• Diretor empregado e diretor não empregado na sociedade anônima

Os  parágrafos 2º e 3º. do art. 9º., anteriormente citado, consideram como diretor empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, é contratado ou promovido para cargo de direção de sociedades anônimas, mantendo as características  inerentes à relação de emprego, e como diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, é eleito, por assembléia geral de acionistas, para cargo de direção de sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego.

Para definir o diretor de sociedade anônima como sendo empregado ou não-empregado, a legislação previdenciária observa que se estão presentes na relação de trabalho os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, sendo irrelevante para tanto a participação do trabalhador no capital social da empresa.

Constata-se, portanto, que um diretor de S/A poderá possuir ações da empresa e continuar na condição de empregado, desde que o número de ações que possua não seja de tal monta que lhe permita decisão direta sobre os destinos da empresa. Por outro lado, pode não possuir nenhuma ação, mas exercer a sua atividade com tal poder de mando que defina a sua condição de empregador.

• DIRETOR DE EMPRESA POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – SITUAÇÃO JURÍDICA

 A legislação trabalhista, por sua vez, define de forma genérica o empregado, proibindo, taxativamente, qualquer distinção relativa à espécie de emprego e à condição do trabalhador, bem como entre trabalhos intelectual, técnico e manual. Portanto, todos os empregados, independentemente do cargo ocupado (gerente, diretor, operacional, etc.), têm igual tratamento.

A legislação previdenciária previa apenas a situação do diretor não empregado de sociedade anônima, sendo silente no que tange à sociedade de cotas de responsabilidade limitada.

Com o advento do Decreto no. 4.729/2003, foi dada nova redação à alínea “h” do inciso V do art. 9º. Do RPS, que passou a dispor que, tanto o sócio-gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente do seu trabalho como o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural, são segurados obrigatórios da Previdência Social na condição de contribuinte individual.

O Código Civil, instituído pela Lei no. 10.406/2002, prevê, em se art. 1.061, que se houver permissão no contrato social, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada pode ser administrada por pessoa estranha ao seu quadro societário, desde que haja aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3, no mínimo, após a integralização.

Daí se conclui que, observados os requisitos anteriormente mencionados, se o empregado for elevado à condição de diretor da sociedade, gozando de amplos poderes de mando, sem subordinação, passando a substituir o empregador, representando a empresa no âmbito interno e externo, estará caracterizado como um prestador de serviço sem vínculo empregatício, sendo considerado, portanto, diretor não empregado, vinculando-se à Previdência Social na condição de contribuinte individual e não como empregado.

Contudo, é importante que inexista subordinação. Por exemplo: se para contratar, despedir empregados ou determinar reajustes salariais o diretor depender da autorização dos sócios da empresa, poderá vir a ser configurada a subordinação jurídica, situação em que ele será caracterizado como empregado.

• Efeitos fundiários

 De acordo com o Regulamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, aprovado pelo Decreto no. 99.684/1990, art. 29, a empresa é obrigada a depositar a quantia equivalente a 8% da remuneração paga ou devida ao empregado quando este passar a exercer o cargo de diretoria, gerência ou outro cargo de confiança imediata do empregador, havendo a manutenção do vínculo empregatício. Portanto, tratando-se de empregado que passa a exercer a função de diretor não empregado, o depósito fundiário continua sendo obrigatório durante o exercício das respectivas atividades e calculado sobre o valor da remuneração paga a ele.

A Lei no. 8.036/1990, art. 16, bem como o RFGTS/1990, art. 8º., dispõe que as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS.

Assim, tratando-se de pessoa alheia ao quadro funcional da empresa que venha a ser eleita diretor não empregado na S/A ou nomeada diretor e considerada empregadora na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o recolhimento do FGTS para tal trabalhador é facultativo.

• Pagamento – Obrigatoriedade – Inexistência

 A legislação previdenciária não impõe ao segurado empresário, atualmente enquadrado como contribuinte individual, a obrigatoriedade de retirada do pró- labore. Ela simplesmente estabelece que a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de 20% sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas, no decorrer do mês, ao segurado contribuinte individual.

•  Parcelas que integram a remuneração dos empresários

 São consideradas remuneração do segurado empresário as importâncias pagas ou creditadas pela empresa, a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, exceto o lucro distribuído.

Assim, além do pró-labore pago diretamente pela efetiva prestação de serviços dos sócios, administradores e dirigentes, há também as remunerações indiretas (fringe benefits), caracterizadas pelas retribuições ou benefícios recebidos em decorrência do exercício do cargo ou função.

• Distribuição de lucros – Não-ocorrência de retirada de pró-labore

 As importâncias distribuídas aos sócios a título de lucro não integram a base de cálculo para a contribuição previdenciária devida pelas empresas, conforme prevê o RPS, art. 201, parágrafo 1º..

O lucro distribuído pelas empresas em geral aos respectivos sócios não integra a remuneração para fins de contribuição, desde que a sua distribuição seja efetivamente comprovada como tal pelos elementos contábeis da empresa.

Contudo, tratando-se de sociedade simples de prestação de serviços relativos a exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa relativa ao segurado empresário incidirá sobre:

a)     remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho (pró-labore), de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou

b)     os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou se tratar de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, ou quando a contabilidade for apresentada de forma de deficiente.

Nota

Ressalta-se que o valor a ser distribuído a título de antecipação de lucro poderá ser previamente apurado mediante a elaboração de balancetes contábeis mensais, devendo, nessa hipótese, ser observado que, se a demonstração de resultado final do exercício evidenciar uma apuração de lucro inferior ao montante distribuído, a diferença será considerada remuneração aos sócios.

Portanto, se a mencionada sociedade não discriminar os valores pagos ou creditados a título de pró-labore, e havendo antecipação de lucro sem a apuração na demonstração do resultado do exercício, sujeitar-se-á a incidência da contribuição de 20% sobre o valor total, ficando, nesse caso, o lucro antecipado sujeito à incidência previdenciária.

Ressaltamos, entretanto, que as empresas em geral que não remuneram os seus sócios e têm como comprovar o não-pagamento, mediante contabilidade formal e regular, nada recolherão relativamente a tais pessoas, uma vez que não haverá fato gerador da contribuição previdenciária.

Não havendo comprovação dos valores pagos ou creditados aos empresários, em face de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou de sua apresentação deficiente, a contribuição da empresa referente a esses segurados será de 20% sobre:

a)     o salário-de-contribuição do segurado na qualidade de contribuinte individual;

b)     a maior remuneração paga a empregados da empresa; ou

c)     o salário mínimo, caso não ocorra nenhuma das hipóteses anteriores.

Note que o salário-de-contribuição do segurado contribuinte individual (empresário), desde a competência abril/2003, é a remuneração auferida em uma ou mais empresas, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição. Assim, tratando-se de pagamento de pró-labore, este será considerado o salário-de-contibuição.

• Contribuição previdenciária do contribuinte individual – Desconto de 11% pela empresa – Obrigatoriedade

Desde abril/2003, a empresa, inclusive a optante pelo Simples, que utilizar os serviços de contibuinte individual, seja ele autônomo ou empresário, fica obrigada a arrecadar a contribuição previdenciária desse segurado mediante desconto a ser efetuado na remuneração correspondente aos serviços prestados, devendo recolher o valor arrecadado juntamente com as contribuições a seu cargo (Lei no. 10.666/2003).

A Previdência Social, por meio da Instrução Normativa SRP no. 3/2005, disciplinou, entre outros, os procedimentos a serem observados no cumprimento dessa obrigação. Assim, por ocasião do pagamento a ser efetuado ao contribiuinte individual, a empresa tomadora do serviço deverá descontar do valor a ser pago ou creditado, a título de contribuição individual previdenciária, a quantia equivalente à aplicação da alíquota de 11%, observado o limite máximo do salário-de-contribuição.

Deverá, ainda, fornecer ao trabalhador o comprovante de pagamento pelo serviço pretado consignando, além dos valores da remuneração e do desconto feito a título de contribuição previdenciária, a sua identificação completa, inclusive com o número no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e o número de inscrição do contribuinte individual no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), bem como manter arquivadas, por 10 ano, as cópias dos comprovantes de pagamento.

Por oportuno, salientamos que, na hipótese de o contribuinte individual não ser inscrito no Regime Geral da Previdência Social (RGPS), caberá à empresa efetual tal inscrição.

Nota

Os arts. 80 a 83 da Instrução Normativa MPS/SRP no. 3/2005 dispõem:

“Art. 80 – Quando o total da remuneração mensal recebida pelo contribuinte individual por serviços prestados à uma ou mais empresas for inferior ao limite mínimo do salário de contribuição, o segurado deverá  recolher diretamente a complementação da contribuição incidente sobre a diferença entre o limite mínimo do salário de contribuição e a remuneração total por ele recebida ou a ele creditada, aplicando sobre a parcela complementar a alíquota de vinte por cento.

Art. 81 – O contribuinte individual que prestar serviços mais de uma empresa ou, concomitantemente, exercer atividade como segurado empregado, empregado doméstico ou trabalhador avulso, quando o total das remunerações recebidas no mês for superior ao limite máximo do salário de contribuição deverá, para efeito de controle do limite, informar o fato à empresa em que isto ocorrer, mediante a apresentação:

I – do comprovante de pagamento ou declaração previstos no parágrafo 1º. Do art. 78, quando for o caso.

II – do comprovante de pagamento previsto no iniciso V do art. 60, quando for o caso.

Parágrafo 1º. – O contribuinte individual que no mês teve contribuição descontada sobre o limite máximo do salário de contribuição, em uma ou mais empresas, deverá comprovar o fato às demais para as quais prestar serviços, mediante apresentação de um dos documentos previstos nos incisos I e II do caput.

Parágrafo 2º. – Quando a prestação de serviços ocorrer de forma regular a pelo menos uma empresa, da qual o segurado como contribuinte individual, empregado ou trabalhador avulso receba, mês a mês, remuneração igual ou superior ao limite máximo do salário de contribuição, a declaração prevista no inciso I do caput poderá abranger um período dentro do exercício, desde que identificadas todas as competências a que se referir, e, quando for o caso, daquela ou daquelas empresas que efetuarão o desconto até o limite máximo do salário de contribuição, devendo a referida declaração ser renovada ao término do período nela indicado ou ao término do exercício em curso, o que ocorrer primeiro.

Parágrafo 3º. – O segurado contribuinte individual é responsável pela declaração prestada na forma do inciso I do caput e, na hipótese de, por qualquer razão deixar de receber a remuneração declarada ou receber remuneração inferior à informada na declaração, deverá recolher a contribuição incidente sobre a soma das remunerações recebidas das outras empresas sobre as quais não houve o desconto em face da declaração por ele prestada, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição e as alíquotas definidas no art. 79.

Parágrafo 4º. – A contribuição complementar prevista no parágrafo 3º.  deste artigo, observadas as disposições do art. 79, será de:

I - onze por cento sobre a diferença entre o salário de contribuição efetivamente declarado em GFIP, somadas todas as fontes pagadoras no mês, e o salário de contribuição sobre o qual o segurado sofreu desconto; ou

II – vinte por cento quando a diferença de remuneração provém de serviços prestados a outras fontes pagadoras que não contribuem com a cota patronal, por dispensa legal ou por isenção.

Parágrafo 5º. - O contribuinte individual deverá manter sob sua guarda cópia das declarações que emitir na forma prevista neste artigo juntamente com os comprovantes de pagamento, para fins de apresentação ao INSS ou à SRP, quando solicitado.

Parágrafo 6º. – A empresa deverá manter arquivadas, por dez anos, cópias dos comprovantes de pagamento ou a declaração apresentada pelo contribuinte individual, para fins de apresentação ao INSS   ou à SRP, quando solicitado.

Art. 82 – O contribuinte individual que, no mesmo mês, prestar serviços à empresa ou à equiparado e, concomitantemente, exercer atividade por conta própria, deverá recolher a contribuição social previdenciária incidente sobre a remuneração auferida pelo exercício de atividade por conta própria, respeitando o limite máximo do salário de contribuição.

Art. 83 – As disposições contidas nesta Seção são aplicáveis ao contribuinte individual que prestar serviços à empresa optante pelo SIMPLES.”

• Contribuintes individuais – Remuneração – Contribuição patronal

Desde a competência março/2000, a contribuição a cargo das empresas e demais pessoas jurídicas destinadas à Previdência Social é de 20% sobre a remuneração por elas pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais (Lei no. 8.212/1991, art. 22, III com redação da Lei no. 9.876/1999).

No caso de banco comercial, banco de investimento, banco de desenvolvimento, caixa econômica, sociedade de crédito, financiamento e investimento, sociedade de crédito imobiliário, inclusive associação de poupança e empréstimo, sociedade corretora, distribuidora de títulos e valores mobiliários, inclusive bolsa de mercadorias de valores, empresa de arrendamento mercantil, cooperativa de crédito, empresa de seguros privados e de capitação, agente autônomo de seguros privados e de crédito e entidade de previdência privada, aberta ou fechada, é devida a contribuição adicional de 2,5% sobre a base de cálculo definida, totalizando, portanto, uma contribuição de 22,5% (RPS/1999), art. 201, parágrafo 6, com redação dada pelo Decreto no. 3.265/1999).

Salientamos que as empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições (Simples) estão desobrigados das contribuições mencionadas neste item de acordo com o RPS/1999, art. 201, parágrafo 7º., e contribuirão nos termos da  Lei no. 9.317/1996.

• Recolhimento ao INSS

A empresa é obrigada a arrecadar a contribuição previdenciária do contribuinte individual a seu serviço (contribuição descontada de 11%), bem como recolher as contribuições a seu cargo (entre outras, 20% no caso de empresas em geral e 22,5% em se tratando das instituições financeiras citadas no subitem 7.6 deste texto), no dia 10 do mês seguinte ao do pagamento ou crédito, o que ocorrer primeiro, prorrogando-se o vencimento para o dia útil subseqüente quando não houver expediente bancário no dia 10.

Considera-se creditada a remuneração na competência em que a empresa contratante reconhecer contabilmente a despesa ou o dispêndio.

A remuneração paga é a desembolsada pela empresa a favor do contribuinte individual, mediante pagamento direto ou depósito em conta corrente bancária, em dinheiro ou cheque, inclusive quando operado in natura (entrega de bens).

• Remuneração – Lançamento na folha de pagamento e na GFIP – Obrigatoriedade

A legislação da Previdência Social estabelece que as empresas estão obrigadas a preparar folha de pagamento mensal da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos.

Portanto, deverá elaborar mensalmente folha de pagamento de pró-labore, referente a remuneração paga, devida ou creditada aos sócios, administradores e empresário, e manter, em cada estabelecimento da empresa, uma via da respectiva folha de recibos de pagamento (RPS, art. 225, I e parágrafo 9º.).

Além da elaboração de folha de pagamento de pró-labore, a empresa deverá informar mensalmente ao INSS, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), os dados dos segurados contribuintes individuais (sócios e empresários), observando as instruções de preenchimento desse documento expedidas pela Caixa Econômica Federal. Atualmente as instruções constam da Circular Caixa no. 32/2005.

Salientamos que as empresas optantes pelo Simples, embora tenham suas contribuições patronais substituídas pela contribuição sobre a receita bruta, ainda assim deverão informar os dados dos segurados a seu serviço, inclusive dos contribuintes individuais, pois a entrega da GFIP constitui obrigação distinta do recolhimento de contribuição à Previdência Social por meio da Guia de Previdência Social (GPS).

• JURISPRUDÊNCIA

“FGTS. Diretor não empregado. 1. O diretor não empregado, que foi destituído pelo órgão competente da empresa, na forma dos estatutos sociais, não se equipara ao empregado despedido sem justa causa. Não tem respaldo, portanto, o depósito de 40% relativo ao FGTS. 2. Recurso especial não conhecido.” (Acórdão unânime da 3ª. Turma do STJ – Resp 19.371/SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU-e 1 14/08/2000, pág. 163)

“Administrativo. FGTS. Liberação. Diretor não empregado. 1. O art. 16 da Lei no.8.036#90 prevê a possibilidade de equiparação do sócio-diretor ao trabalhador para fins da legislação fundiária. 2. O sócio não é “demitido” da sociedade, mas dela pode se afastar por ato de vontade, situação comparável ao pedido de demissão, que não enseja a movimentação da conta vinculada do FGTS, cujas hipóteses estão previstas de forma taxativa no art. 20 da Lei no. 8.036/90. 3. Apelação provida.” (Acórdão unânime da 3ª. Turma do TRF da 4ª. Região – AC 1999.04.01.081404-4/RS – Rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia – DJU-e 2 02/0/.2000, pág. 178)

“Diretor-empregado – Inexistência da relação jurídica de emprego – O diretor ou administrador da sociedade anônima , representante legal da pessoa jurídica, não como mandatário, mas como pessoa física da qual depende o funcionamento da própria empresa, não pode, via de conseqüência lógica, ser empregado da sociedade. Aplicável à espécie a inteligência do Enunciado 269 do C. TST” (Acórdão unânime da 8ª. Turma do TRT da 1ª. Região – RO 30.408/1995 – Rel. Juiz João Mario de Medeiros – DJ RJ II 22/04/1998, ´[ag. 128)

“Vínculo de emprego. Diretor de sociedade anônima. O diretor de sociedade anônima, eleito por assembléia de acionistas, não é empregado inexistindo vínculo empregatício com a empresa, especialmente quando não havia na empresa, na localidade em que situada a ré, qualquer posto mais elevado hierarquicamente que o do reclamante. Inteligência do entendimento jurisprudencial consubstanciado no Enunciado 269 do TST. Recurso da reclamada a que se dá provimento, como voto vencido deste relator.” (Acórdão unânime da 1ª. Turma do TRT da 4ª. Região – mv – RO 94.026902-3  - Rel. Juiz Edir Inácio da Silva – DJ RS 25/03/1996, pág15)

(Código Civil Brasileiro/2002, art. 1.061, Lei no. 10666/2003; CLT arts. 2º. E 3º., Medida Provisória no. 351/2007, cujos efeitos foram prorrogados por meio do Ato no. 25/2007 do Presidente da Mesa do Congresso Nacional; Decreto no. 5.872/2006; Regulamento da Previdência  Social (RPS), aprovado pelo Decreto no. 3.048/1999, art. 9º., parágrafos 2º e 3º. V, “h”, e art. 201, parágrafos 1º., 3º. E 5º., na redação  do Decreto no. 4.729/2003; Instrução Normativa SRP no. 11/2005; e Súmula no. 269 do TST)